摘要
年春节前夕，新冠肺炎疫情突如其来，迅速席卷全国，更在全球蔓延，对新冠疫情的防控是关乎人类的一项重要任务。从中央到地方，各地政府纷纷出台各种举措，包括延长假期、延迟企业复工、关停各类公共场所。至此，许多行业经济受到了严重影响，可能面临着大规模的裁员，或者职工感染新冠肺炎，是否认定工伤的问题。为此，本文主要讨论两个问题：第一，企业能否以新冠肺炎不可抗力解除劳动关系；第二，感染新冠肺炎能否认定工伤。
关键词：新冠肺炎；不可抗力；劳动关系；工伤认定。
一、不可抗力在劳动法律关系中的适用
（一）新冠肺炎与不可抗力
根据《民法总则》的规定，“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定”（1）。年2月10日，全国人大常委会法工委发言人臧铁伟明确回答：“当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件，为了保护公众健康，政府也采取了相应的防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说属于不能预见、不能避免且不能克服的不可抗力”。至此，新冠肺炎被认定为不可抗力。但是不可抗力作为法律事件会引起民事合同关系一系列的法律后果，但是能否引起劳动关系的变化的后果，企业能否直接依据不可抗力与员工解除劳动关系，目前在法律层面上并没有规定。
（二）不可抗力在劳动关系解除中的适用
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”（2）。客观情况发生重大变化主要是指企业重整、转产、被兼并等等，并且排除经济性裁员的情况。如果要适用这条规定解除劳动合同，需要满足三个条件：第一，不可抗力对劳动合同履行的影响程度已经达到根本无法继续履行，不具有履行的可能性；第二，用人单位与员工进行协商变更劳动合同的内容，包括调岗、调薪等；第三，协商后的结果是不成。而且即使满足了上述的三个条件，用人单位还要支付员工经济补偿金。这与不可抗力事件在民事合同中的适用后果不同。同时根据人社厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知，（3）建议企业可以通过与职工协商一致采取调整薪资、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或少裁员。人社部政策性的导向也是不可抗力期间不允许劳动合同解除。就调整劳动关系方面，目前还没有关于不可抗力国家法律层面上的规定，在司法实践中也很少看到引用不可抗力作为调整劳动关系的依据。所以，用人单位在适用不可抗力解除劳动合同时还是存在很大地风险，在具体适用时要综合考虑疫情对劳动合同履行的具体影响，认定疫情与法律后果之间是否有因果关系等。
（三）不可抗力应作为平衡用人单位与劳动者之间的利益的标尺
本次新冠肺炎疫情给多数企业造成了巨大的冲击，导致无法正常履行劳动合同。企业不能正常复工，员工按时领取工资，造成劳资双方的不平衡。劳动关系，应是按劳索酬，没有付出提供劳动，当然就不能索要报酬。因此，在本次疫情的影响下，希望按照不可抗力事件同时免除提供劳动和支付报酬的义务的呼声很高。既然新冠肺炎被认定为不可抗力，是否也应该根据不可抗力的法律定位、运用不可抗力的法律思维处理疫情给劳动关系造成的各方面的影响。如果疫情防控期间造成劳动合同不能够继续履行的，可以采用中止劳动合同履行的模式，双方的义务都应当适当的免除，而不能简单地以增加用人单位一方的义务去弥补员工的损失。这样才符合《民法总则》关于不可抗力的规定及公平、诚实信用原则。
因此，面对疫情不可抗力，在劳动法律关系中应合理界分劳资双方的法律责任，一方面要准确适用现有劳动法的不可抗力规定，一方面要在不违背现有法律规定的前提下扩大不可抗力在劳动关系中的适用空间，始终坚持均衡保护，适度倾向劳动者的原则，做到既重点保护劳动者的利益，又尊重企业的经营自主权，实现劳资关系和谐。
二、疫情防控期间感染新冠肺炎的工伤认定问题
（一）工伤的定义
工伤是指劳动者在从事职业活动或者与职业活动有关的活动时所遭受的不良因素的伤害和职业病伤害。工伤强调的是因工作原因导致的伤害，区别于患病及非因工负伤。职业病是指用人单位的劳动者在职业活动中，因接触有毒、有害物质等因素而引起的疾病。其中可认定工伤的情形包括七种，（1）工作时间、工作场所内，工作原因、事故伤害；（2）预备性、收尾性工作受到伤害的；（3）履行工作职责、暴力等意外伤害；（4）患职业病的；（5）因工外出期间、工作原因、伤害、发生事故下落不明；（6）上下班途中、非本人主要责任、交通事故、城市轨道交通、客运轮渡、火车事故；（7）其他。可视同工伤的情形为三种，（1）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在４８小时之内经抢救无效死亡的；（2）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（3）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。（4）
（二）新冠肺炎与工伤
年1月23日，人社部、财政部、卫健委三部委联合下发的《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》（人社部函〔〕11号）（5），明确了在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。该通知中的“医护人员”应为奋战在新冠肺炎预防和救治第一线的医护人员，其他与新冠肺炎预防和救治无关的医护人员则不在该通知中的医护人员范围内。“相关工作人员”是指参与新冠肺炎预防和救治工作的组织、实施人员，包括公务人员、安保人员等。因而，其他人员感染新冠肺炎的原则上不认定为工伤。此外，通知中已明确为在新冠肺炎预防和救治中，因履行工作职责而感染才可以认定为工伤。如果不是在新冠肺炎的预防和救治工作中感染的，则不可认定为工伤。那么医护人员在工作期间感染新冠肺炎是否都认定为工伤，企业员工因工作感染新冠肺炎是否可以构成工伤等。笔者认为应当根据不同的情形，按照《工伤保险条例》相关规定进行认定，确定是否属于工伤范畴。
1.在工作期间、工作场所感染新冠肺炎的企业员工
原则上来讲，企业员工在工作期间、工作场所感染新冠肺炎一般不认定为工伤。如果企业员工因为单位安排其从事新冠肺炎的消毒、检查等相关工作而感染新冠肺炎的，则应按照《工伤保险条例》第十四条第（一）项“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”的规定，认定为工伤。
2.在工作时间和工作岗位上因新冠肺炎突然发病死亡，或在48小时内抢救无效死亡的企业员工
根据《工伤保险条例》第十五条第（一）项“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”的规定，该种情形应视同为工伤，享受工伤待遇。
3.在防疫备勤过程中突发疾病经抢救无效死亡（参照刘文雄医生工伤认定案）
刘文雄医生为湖北省仙桃市三伏潭镇卫生院的医生，其为新冠肺炎救治的一线医护人员。根医院提供的《医生每日就诊量》统计表显示，刘文雄以上自年1月12日至2月12日共接诊患者人，期间只休息两天。2月12日休息期间因胸痛医院做检查，晚上十点多依然接待患者电话咨询，次日凌晨突发心脏病死亡。因刘文雄医生的而死亡原因并非感染新冠肺炎，并且也不是在工作时间与工作岗位上死亡，不符合《工伤保险条例》关于工伤的认定情形，进而仙桃市人社局作出了不予认定工伤的决定。决定作出后，引起法律工作者的质疑。在疫情防控期间，刘文雄医生的工作时间和工作地点已经不再局限于8医院，不能机械的适用《工伤保险条例》。年3月7日，仙桃市人社局重新作出工伤认定：刘文雄医生在为防疫备勤过程中突发疾病经抢救无效死亡，予以认定工伤。刘文雄医生的案件是一个个案，属于面对突发事件特殊处理，日常类比事件是否可以类推适用，并不能明确，但可以作为参考，真正需要解决的，是对《工伤保险条例》进行补充、修订。
综上，当前《工伤保险条例》无法解决因新冠肺炎引起的工伤认定问题，有关部门也对此问题理解不一，争议不断，给工伤认定工作带来了困难，也给广大职工带来了困惑。为此针对疫情防控中暴露出来的有关工伤认定的问题需及时出台新规，弥补漏洞，完善制度，避免产生新的矛盾，也利于法律法规的贯彻执行。建议修订完善工伤认定条款，增加应对重大公共安全事件的开放性条款；优化工作流程，缩短法定工伤认定时限，为职工提供优质高效的工伤保险服务。
（作者简介：内蒙古缘合律师事务所，专职律师，住址：内蒙古自治区呼伦贝尔市满洲里市世纪大道合作区高层A座，，邮箱：
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